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Contrato Preliminar

(Livro: O direito e o Tempo: Embates Jurídicos e Utopia, pág. 313 – Ano 2008)

por Carlos Augusto da Silveira Lobo

1. Conceito. Classificação

Na definição de Caio Mário, o contrato preliminar é “aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será o principal”.[1] Os contratos preliminares têm, portanto, a função de tornar obrigatória no futuro a contratação, quando as partes não querem ou não podem, desde logo, contratar definitivamente.

O objeto do contrato preliminar é uma prestação de fazer adjetiva, ou seja, de celebrar o contrato principal. Distingue-se deste por isso, pois o contrato principal tem por objeto uma prestação substantiva, que cria, transfere ou extingue direitos e obrigações. Embora incida no processo de formação do contrato principal, coroando as respectivas negociações, o contrato preliminar é autônomo e não pode ser considerado como uma simples fase do aludido processo. Corresponde, em verdade, ao ponto seguinte ao final das tratativas, “figura intermediária entre as meras negociações e o contrato perfeito e acabado”. Se as partes resolverem, de comum acordo, adicionar cláusulas e condições ao contrato preliminar, é porque reabriram as tratativas para, expressa ou tacitamente, aditá-lo.

Por ser o contrato preliminar autônomo, pode a lei dispensá-lo dos requisitos de forma especial, acaso exigidos do contrato principal, como faz certo o artigo 462 do Código Civil. Nisto, aliás, reside a primordial razão da utilidade do contrato preliminar: trata-se do único instrumento jurídico disponível para que as partes desde logo se vinculem a um negócio, enquanto o requisito essencial de forma do contrato tipo, exigido do instrumento definitivo, aguarda preenchimento. Nos casos, em que, por conveniência das partes, quer-se postergar a eficácia da vinculação, mas assegurando-a contratualmente desde logo, tal efeito pode também ser obtido através de contratação definitiva sujeita a condição suspensiva ou termo inicial[2].

Nos contratos preliminares bilaterais, ambas as partes assumem reciprocamente a obrigação de celebrar o contrato principal. Nos unilaterais, somente uma das partes assume tal obrigação, ficando a outra com o direito potestativo de exigir a celebração do contrato, desde que o faça no prazo pertinente (artigo 466).

O conceito de contrato preliminar será mais precisamente apreendido se o compararmos com figuras afins, o que passamos a fazer nos parágrafos seguintes.

2. Punctação

Na economia moderna, especialmente quando se trata de grandes negócios entre empresas, a celebração dos contratos é frequentemente precedida de longas e complexas negociações, que por vezes se desenvolvem durante meses e até mesmo anos, em numerosas sessões, com a participação de diferentes equipes de advogados e das tecno-estruturas das empresas envolvidas. Geralmente essas negociações seguem programas previamente traçados pelas partes, que prevêem reuniões seqüenciais, cada uma tendo por objeto pontos das tratativas a serem discutidos e acertados entre os negociadores. Forma-se assim o entendimento em relação a cada ponto, até que, negociados todos, manifestam-se as vontades das partes de se vincularem ao contrato. Tal manifestação se dá pela celebração do contrato definitivo, ou pela assinatura de um contrato preliminar.

Se as negociações são complexas e demoradas, se devem seguir um programa de sessões de discussão de variados pontos do negócio, se envolvem pessoas de setores diversos das organizações das empresas, é natural que os negociadores tomem a cautela de documentar o que se resolveu em relação a cada ponto, seja para simples memória, ou para evitar sejam revisitados pontos já discutidos e assentados, ou para o efeito de avaliação futura do comportamento das partes, em vista das respectivas responsabilidades, no caso de não ser celebrado o contrato negociado.[3]

Essa técnica de ir consignando os pontos sobre os quais se progride na direção do consenso no decorrer das negociações é denominada “punctação”, sugerindo o seu objeto: os pontos do programa de negociação sucessivamente esclarecidos. Os documentos pertinentes recebem intitulações diversas, assim como são várias as formas que assumem: cartas de intenção, memorandos de entendimento, protocolos de negociação, “heads of agreement” (sumário dos pontos culminantes do futuro texto contratual), minutas, atas, etc.. Em geral a intenção das partes ao firmá-los não é a de se vincularem, como já se disse, mas simplesmente registrar fatos.

Atente-se, todavia, para o fato de que, algumas vezes, um documento que apresenta um título típico de punctação, como, por exemplo, “memorando de entendimento”, contém todos os elementos do contrato definitivo, sem qualquer reserva de ulteriores tratativas. Nesse caso, não obstante e intitulação, está-se diante de um documento vinculante[4].

3. Acordos Provisórios

Por vezes, no decorrer da negociação, as partes preferem desde logo se vincularem em relação a determinados pontos do negócio, sem se obrigarem a celebrar o contrato principal enquanto não se acertarem quanto aos demais. Esses acordos têm força vinculativa, subordinada à posterior mútua decisão de as partes celebrarem o contrato. Se o contrato for firmado, os pontos que foram objeto do acordo provisório serão incorporados ao texto contratual, salvo aqueles que as partes de comum acordo resolverem modificar ou eliminar. São, portanto, contratos de vida precária, limitada ao período das tratativas, em que as partes se obrigam sob condição suspensiva de ser o contrato definitivo celebrado. Se as partes não celebram o contrato definitivo, porque não se entenderam quanto a outras cláusulas ou, por qualquer outro motivo ambas ou uma delas desistiu do negócio, o acordo provisório extingue-se automaticamente. Se resolvem celebrar o contrato definitivo, estão obrigadas a fazê-lo com observância do que já convieram no acordo provisório.

4. Contratos Preparatórios

A celebração de um contrato é, em certos casos, precedida de outras avenças, mediante as quais as partes se obrigam a efetuar prestações preparatórias das que serão objeto do contrato principal. São exemplos desses contratos os que visam à realização de sondagens do solo, antes da celebração de um contrato de empreitada para construção de um prédio, ou os destinados a realizar estudos de viabilidade antes de as partes contratarem uma associação para realizar um projeto industrial.

Tais contratos, posto que acessórios do contrato principal, não se classificam na categoria de contratos preliminares, porque não criam obrigação de celebrar o contrato principal.

5. Contratos Normativos

Os contratos preliminares se assemelham, em certos aspectos, aos contratos normativos. Neles, as partes se vinculam a cláusulas gerais que se aplicarão como normas a uma série de contratos específicos da mesma natureza a serem futuramente celebrados. Nestes últimos contratos, são previstas tão somente disposições especiais, pois as cláusulas gerais do contrato normativo integram-se por referência a cada contrato específico. Os contratos normativos distinguem-se dos contratos preliminares porque não criam obrigação de celebrar outro contrato. As partes são livres de firmarem contratos específicos, mas, se o fizerem, ficarão sob a égide das disposições do contrato normativo.

6. Opções

As opções são negócios mediante os quais uma das partes desde logo se obriga a celebrar um contrato, cabendo à outra o direito potestativo de, dentro de um prazo determinado, também obrigar-se.

Constituem instrumento utilíssimo de negócios e estão presentes em quase todas as áreas das atividades econômicas.

A opção é um negócio preparatório de um contrato, que se efetua mediante a utilização de duas técnicas alternativas: (i) a promessa unilateral de contratar, que é uma modalidade de contrato preliminar prevista no artigo 466 do Código Civil, ou (ii) a proposta de contratar, que é o primeiro ato do procedimento de formação dos contratos previsto no artigo 427 do Código Civil.

A promessa unilateral de contratar é um negócio bilateral (não um contrato bilateral)[5] em que figuram duas partes: o promitente e o promissário. O promitente obriga-se a celebrar o contrato definitivo nos termos da promessa e se mantém obrigado enquanto o prazo estipulado estiver pendente. O promissário é titular do direito potestativo de exigir do promitente a celebração do contrato, que deverá ser exercido na forma e no prazo estipulados no instrumento de opção. Se não houver prazo estipulado, o promitente intimará o promissário para exercer a opção dentro de prazo razoável. Se a opção não for exercida no prazo, o direito do promissário perece e o contrato se extingue.

Por ser um contrato preliminar, uma vez exercida a opção, se o promitente inadimplir, o promissário poderá, ou pedir ao juiz que supra a vontade do promitente, conferindo caráter definitivo à promessa (artigo 464) ou considerar o contrato desfeito e reclamar perdas e danos (artigo 465). Uma vez a promessa adquirindo foros de contrato definitivo, estará o promissário legitimado para reclamar as prestações pertinentes, o que pode ser feito mediante cumulação sucessiva com o pedido de suprimento judicial.

As opções podem também ser outorgadas por meio de propostas irrevogáveis válidas por prazo determinado ou determinável, nos termos do artigo 427 do Código Civil. A proposta, então, terá por objeto a celebração de um contrato, mas, de sua aceitação no prazo assinalado (o exercício da opção) resultará imediatamente a formação do vínculo, completando-se o ciclo de formação do contrato.  Nesse caso, o conjunto da proposta e aceitação é o contrato definitivo; não ocorre a intermediação de um contrato preliminar. Fabio Konder Comparato, em expressão feliz, refere-se à opção como “um contrato definitivo semicompleto”[6].

As opções mediante propostas irrevogáveis por prazo determinado ou determinável constituem o instrumento ideal na formação de negócios simples, em que não se fazem necessárias tratativas complexas. Nessas opções, o consenso só se configura com a aceitação e, existindo um mercado, o direito potestativo de exercer a opção, pode circular com extrema agilidade, como acontece nas bolsas de mercadorias e de futuros.[7]

7. Os Contratos Preliminares no Código Civil

O Código Civil de 2002 veio dar disciplina geral aos contratos preliminares nos artigos 462 a 465[8].

Dispõe o artigo 462 que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais do contrato principal a ser celebrado, exceto quanto à forma. Segundo o artigo 463, o contrato preliminar celebrado com observância do disposto no artigo 462 propicia a qualquer das partes exigir da outra a celebração do contrato principal, desde que não contenha cláusula de arrependimento.

Sendo bilateral o contrato preliminar, caso não tenha fixado prazo para a celebração do contrato principal, qualquer das partes poderá, a qualquer tempo, notificar a outra assinando-lhe prazo razoável para firmar o contrato definitivo (artigo 463). Sendo unilateral, o credor da obrigação de contratar deverá manifestar-se no prazo previsto no contrato, ou, não havendo prazo estipulado, naquele que for razoavelmente fixado pelo devedor (artigo 466).

Esgotado o prazo sem que o contrato principal seja celebrado, o Juiz, a pedido do interessado, suprirá a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação ou for excluído pelo título (artigos 464 do C.C. e 466-B do C.P.C.)[9]. Entretanto, a parte prejudicada, se preferir, poderá dar por desfeito o contrato preliminar e reclamar perdas e danos (art. 465).

O parágrafo único do artigo 463 determina que o contrato preliminar seja levado ao registro competente[10]. Há quem sustente que o registro é tão somente condição de eficácia do contrato preliminar perante terceiros[11]. Todavia, considerando os termos do referido dispositivo, recomenda-se a efetivação do registro para que a tutela específica seja indubitavelmente assegurada, ainda que se não queira opor o contrato a terceiros.

A promessa de compra e venda de imóvel registrada no Registro Geral de Imóveis é objeto de normas especiais previstas nos artigos 1417 e 1418 do CC.

8. Requisitos Essenciais

No processo de negociação de grandes contratos, complexo e gradativo como se descreveu no item 2, em que as partes vão ponto a ponto discutindo, resolvendo e documentando os variados elementos do negócio, não é fácil traçar com nitidez a linha fronteiriça entre as tratativas e a consumação expressa ou tácita do contrato.

As tratativas geram protocolos, cartas de intenção, memorandos de entendimentos, minutas rubricadas ou assinadas pelas partes e diversos outros documentos para registrar o processo de formação do contrato, em que as partes presumivelmente não manifestam vontade de se vincularem. Geram também contratos preparatórios ou provisórios mediante os quais concordam em se obrigarem desde logo a respeito de certos pontos do negócio, sob condição de que seja celebrado finalmente, em sua completude, o contrato principal ou um contrato preliminar. Acontece por vezes que o título atribuído pelas partes ao documento não reflete adequadamente o seu conteúdo vinculativo. Também ocorrem dúvidas diante de acordos provisórios, se as partes já teriam chegado a consenso sobre todos os pontos que julgam necessário acertar ou se alguns ainda restam para que se complete o contrato que têm em vista firmar.

Cabe então a pergunta: Qual o critério para se concluir, se um documento firmado pelas partes, no decorrer ou ao final de tratativas, reuniu os elementos para ser considerado um contrato preliminar, tornando obrigatória a celebração do contrato principal?

Dispõe o artigo 462 do Código Civil que “o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”, e o artigo 463 diz que o contrato preliminar concluído com observância do artigo 462 confere a qualquer das partes o direito de exigir da outra a celebração do contrato principal.

Estará o artigo 462 dispondo que basta a presença dos requisitos essenciais do contrato principal (exceto quanto à forma) para que se configure um contrato preliminar? Por requisitos essenciais entendem-se usualmente os mencionados no artigo 104 (requisitos gerais de validade do negócio jurídico) e os requisitos especiais (essentialia negotii) do contrato tipo que se tem em mira celebrar em caráter definitivo[12].

A resposta afirmativa a essa pergunta teria conseqüências absurdas, na prática. Um acordo provisório, de que constassem os requisitos essenciais do contrato principal, firmado antes de as partes se terem posto em consenso sobre determinada condição suspensiva (indubitavelmente elemento acidental), que uma das partes reputasse indispensável para se vincular ao negócio, teria de ser considerado acordo preliminar, obrigando a celebração do contrato principal com tal lacuna, ou, na falta deste, funcionando como se fosse contrato definitivo e completo.

A própria letra do artigo 462 já desautoriza essa conclusão, pois se refere aos requisitos essenciais do contrato definitivo. Refere-se, portanto, a um determinado contrato que as partes projetam ao firmar o contrato preliminar; focaliza aquele contrato concebido no caso pelo consenso das partes e não um tipo de contrato; um indivíduo criado pela vontade das partes que se destaca dos demais indivíduos da mesma espécie ou gênero.

Os requisitos essenciais gerais, do artigo 104, e especiais, da doutrina, são definidores de categorias (os negócios jurídicos e cada tipo de contrato). As categorias são necessariamente abstratas e, por isso mesmo, os requisitos para se ingressar em uma categoria são definidos mediante qualificações: “objeto lícito, possível, determinado ou determinável”, ou abstrações (os elementos essenciais contrato de compra e venda são consenso, coisa e preço, em abstrato).

Acresce que um dos efeitos do contrato preliminar é a possibilidade do suprimento judicial da vontade da parte inadimplente, para que se complete a formação do contrato principal. Segundo o artigo 464 do Código Civil, o juiz efetua o suprimento judicial “conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar”, redação diferente do artigo 466-B do Código de Processo Civil (antigo 639), que, disciplinando a mesma matéria, menciona “uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”. O artigo 464 do Código Civil reflete com maior rigor o pensamento de que “a sentença não tem a virtude de criar, sequer em parte, o objeto ou conteúdo do contrato que se deveria concluir”[13]: Preferiu a simples atribuição de caráter definitivo ao que as partes já consignaram no contrato preliminar.

É forçoso, portanto, entender que a expressão “requisitos essenciais” constante do artigo 462 tem sentido próprio, pois se refere a um contrato principal projetado pelas partes em determinada negociação. Por isso, a expressão abrange os elementos essenciais do negócio e do tipo contratual, mais os elementos acidentais que, concretamente, as partes convencionaram incluir no aludido contrato principal.

9. O “Caso Disco

O estudo dos contratos preliminares no Direito Brasileiro não dispensa o exame da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (2ª Turma) no Recurso Extraordinário nº 88.716-RJ, sendo relator o Ministro Moreira Alves (o famoso leading case conhecido como “Caso Disco”).

O Caso Disco se referia a um documento, que as partes denominaram “Contrato Preliminar para Compra e Venda de Ações”, no qual se previa a compra e venda do controle acionário da Distribuidora de Comestíveis Disco S.A. O documento refletia o negócio de modo algo dúbio, contendo cláusulas que indicavam estarem as partes desde logo se obrigando a celebrar o contrato definitivo de compra e venda, ao lado de disposições que revelavam estar ainda pendentes de consenso alguns pontos importantes do negócio.

Escoimando-se as diversas questões pontuais suscitadas e acesamente discutidas, mas que não interessam diretamente ao objeto deste estudo, sintetizaríamos a matéria com as palavras do relator, Ministro Moreira Alves:

“Como se vê, em síntese, a questão jurídica fundamental que se discute nestes autos é esta: se no curso de negociações as partes acordam sobre os elementos essenciais do contrato, deixando, porem, para momento posterior (o da celebração do contrato definitivo), a solução de questões relativas a elementos acidentais, e reduzem tudo isso a escrito, esse documento caracteriza um contrato preliminar (e, portanto, obrigatório para ambas), ou não passa, mesmo no que diz respeito aos pontos principais já considerados irretratáveis, de mera minuta (punctação), sem o caráter vinculante de contrato preliminar, e, consequentemente, insuscetível de adjudicação compulsória.”

Eis o fundamento principal da decisão:

“Não se admite, em nosso sistema jurídico, ao contrário do que ocorre no direito suíço e no direito austríaco, que o juiz se substitua às partes para preencher os pontos em branco sobre os quais elas, apesar das negociações posteriores à minuta, não chegaram a acordo.”

Com efeito, ainda hoje, vigente o novo Código Civil, não existe, em nosso ordenamento jurídico, disposição legal que permita ao juiz suprir a vontade das partes, para completar o contrato, preenchendo as lacunas deixadas pela ausência de consenso das partes.

O Código Suíço de Obrigações, por exemplo, no artigo 2º, expressamente autoriza o juiz para esse efeito, quando dispõe:

“Se as partes se põem de acordo sobre todos os pontos essenciais, o contrato é reputado concluído, ainda que os pontos secundários tenham sido ressalvados. Na falta de acordo sobre os pontos secundários, o juiz os regulará, tendo em conta a natureza do negócio. São excepcionadas as disposições que regem a forma dos contratos.”[14]

De se observar que o nosso Código Civil, embora no artigo 462 ensaie redação semelhante à parte inicial do preceito citado do Código Suíço, no artigo 464 desfaz qualquer dúvida ao determinar que o suprimento judicial tão somente confira caráter definitivo ao contrato preliminar, nada acrescentando ao que nele se contém. Como já ficou demonstrado, é inadmissível interpretar o artigo 464 como autorizando a outorga de força vinculante a documento em que somente os elementos essenciais do tipo contratual pertinente são refletidos, omitindo as condicionantes para a formação do vínculo, que pelo menos uma das partes não dispensou.

Está, portanto, no seu pleno vigor a conclusão do “leading case” examinado, verbis:

“O artigo 639 do CPC pressupõe a existência de contrato preliminar que tenha o mesmo conteúdo (elementos essenciais e acidentais encarados objetivamente) que o contrato definitivo que as partes se comprometeram a celebrar.”[15]

Naturalmente, o contrato preliminar, como qualquer outro negócio jurídico, pode ter seu conteúdo determinado ou determinável (artigo 104, II do Código Civil). Se for determinável, a determinação pode consumar-se no contrato definitivo ou este poderá reproduzir os critérios de determinação constantes do contrato preliminar, deixando-a para ocasião posterior.


[1] SILVA PEREIRA, Caio Mário da, Instituições de Direito Civil, 10ª ed. , Rio, 1996,v. 3, p. 81.

[2] Os contratos de compra e venda de controle acionário, por exemplo, são, o mais das vezes, contratos definitivos sujeitos à condição suspensiva de se confirmar, mediante exame dos livros e papéis da companhia, a inexistência de insuficiências ativas e contingências passivas não refletidas nas demonstrações financeiras, que servem de base ao preço acordado.

[3] Posto que o artigo 422 do Código Civil só se refira à conclusão e à execução do contrato, ao dispor sobre a obrigação de os contratantes guardarem os princípios da boa-fé objetiva, a doutrina é unânime em asseverar que os deveres da boa-fé se estendem à fase pré-contratual. Agride a boa-fé objetiva a parte que sem motivo justo desiste de celebrar o contrato definitivo depois de, ao negociá-lo, agir de tal forma que confirme a razoável expectativa da outra parte no sentido de que o contrato será celebrado. Nesse caso pode configurar-se culpa aquiliana da parte que faltou com o dever de boa-fé, sujeitando-a a indenizar a outra pelos custos incorridos na negociação frustrada e, se for o caso, lucros cessantes.

[4] GALGANO, Francesco. Il Negozio Giuridico, 2ª ed., Milano, Giuffrè, 2002, p. 186.

[5] É negócio bilateral porque dele participam duas partes, mas é contrato unilateral porque só cria obrigação para uma delas apenas.

[6] COMPARATO, Fabio Konder. Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, Forense, Rio, 1981, p. 229.

[7] No jargão do mercado a opção de compra é designada pela expressão inglesa "call" que sugere o fato de o outorgado ter a faculdade de unilateralmente "chamar" para si a coisa objeto do negócio, adquirindo sua propriedade; a opção de venda é designada "put", porque o outorgado tem a faculdade de unilateralmente impor à outra a aquisição da propriedade da coisa.

[8] O Código Civil de 1916 desconhecia o contrato preliminar. Na sua vigência tornou-se prática generalizada a celebração de contratos preliminares de compra e venda de bem imóvel sem cláusula de arrependimento, sob a denominação de promessa de compra e venda irretratável e irrevogável. Abusos na execução desses contratos por parte dos promitentes vendedores, levaram o legislador a submetê-los a disciplina especial, inicialmente prevista no Decreto-lei nº 58, de 1937 e na Lei nº 6.766 de 19.12.79. O Código de 2002, nos artigos 1.417 e 1.418, estabelece que as promessas de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento, confere ao promitente comprador direito real sobre o imóvel, se registrada no RGI, e o legitima a requerer ao juiz a adjudicação do imóvel, no caso de inadimplemento na outorga da escritura definitiva.

[9] Havendo cláusula compromissória, a sentença arbitral conferirá caráter definitivo ao contrato preliminar. A observação é de GALGANO (op.cit., p.185) mas aplica-se ao Direito brasileiro porquanto o art. 31 da Lei nº 9.307/96 equipara a sentença arbitral à sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário.

[10] No caso de o contrato principal ter por objeto direitos reais, o registro competente é o Registro Geral de Imóveis. Tendo ações por objeto, averba-se no Livro Registro de Ações Nominativas da sociedade emissora. Nos casos em que não existe registro especializado, o Registro de Títulos e Documentos.

[11] Enunciado 30 do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal.

[12] Os requisitos gerais do negócio jurídico são os mencionados no artigo 104 do Código Civil: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. São elementos essenciais (ou requisitos) dos contratos tipificados (essentialia negotii), aqueles sem os quais não se configura o contrato tipo em questão. Entre os elementos do contrato tipo, a doutrina aponta ainda os naturais, que são tidos como estipulados salvo disposição contratual em contrário, e os acidentais (accidentalia negotii), não requeridos para que se configure o tipo contratual, mas que as partes convencionam expressamente estipular em determinado negócio. Os elementos naturais e acidentais não são requisitos.

[13] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo Processo Civil Brasileiro, 22ª ed. Forense, Rio, 2002, p. 211.

[14] Tradução do autor, do texto original em francês. Note-se que, como salienta o Ministro Moreira Alves, tanto a doutrina suíça quanto a austríaca esclarecem que os pontos essenciais referidos na lei não se adstringem exclusivamente aos elementos essenciais do tipo contratual em causa, razão pela qual o poder vinculante do documento pode depender também do acordo sobre os pontos secundários se, pela vontade das partes, deverem eles depender de mútuo consenso.

[15] Trecho da ementa do acórdão da Segunda Turma do STF, sendo relator o Ministro Moreira Alves, proferido no RE 88.716-RJ, publicado na RTJ 92/250 e na RDM 80/76, com comentário de Wanderley Fernandes.

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